Fonte: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI4277.pdf
V O T O
O Senhor Ministro Ayres Britto (Relator):
Começo este voto pelo exame do primeiro
pedido do autor da ADPF nº 132-RJ,
consistente na aplicação da técnica da
“interpretação conforme à Constituição” aos
incisos II e V do art. 19, mais o art. 33,
todos do Decreto-Lei nº 220/1975 (Estatuto
dos Servidores Públicos Civis do Estado do
Rio de Janeiro). Técnica da “interpretação
conforme” para viabilizar o descarte de
qualquer intelecção desfavorecedora da
convivência estável de servidores
homoafetivos, em comparação com a tutela
juridicamente conferida à união igualmente
estável de servidores heterossexuais. O que,
em princípio, seria viável, pois entendo que
os dispositivos em foco tanto se prestam
para a perpetração da denunciada
discriminação odiosa quanto para a
pretendida equiparação de direitos
subjetivos. E o fato é que tal
plurissignificatividade ou polissemia desse
ou daquele texto normativo é pressuposto do
emprego dessa técnica especial de controle
de constitucionalidade que atende pelo nome,
justamente, de “interpretação conforme à
Constituição”, quando uma das vertentes
hermenêuticas se põe em rota de colisão com
o Texto Magno Federal.
2. Devo reconhecer, porém, que a
legislação fluminense, desde 2007 (art. 1º
da Lei nº 5.034/2007), equipara “à condição
de companheira ou companheiro (…) os
parceiros homoafetivos que mantenham
relacionamento civil permanente, desde que
devidamente comprovado, aplicando-se, para
configuração deste, no que couber, os
preceitos legais incidentes sobre a união
estável de parceiros de sexos diferentes”1.
Sendo que tal equiparação fica limitada ao
gozo de benefícios previdenciários, conforme
se vê do art. 2º da mesma lei, assim
redigido: “aos servidores públicos
estaduais, titulares de cargo efetivo, (…)
o direito de averbação, junto à autoridade
competente, para fins previdenciários, da
condição de parceiros homoafetivos”. O que
implica, ainda que somente quanto a direitos
previdenciários, a perda de objeto dessa
presente ação. Perda de objeto que de logo
assento quanto a esse específico ponto. Isso
porque a lei em causa já confere aos
companheiros homoafetivos o pretendido
reconhecimento jurídico da sua união.
3. Já de pertinência ao segundo pedido do
autor da mesma ADPF 132, consistente no
reconhecimento da incompatibilidade material
entre os citados preceitos fundamentais da
nossa Constituição e as decisões
administrativas e judiciais que espocam em
diversos Estados sobre o tema aqui versado,
imperioso é dizer que tal incompatibilidade
em si não constitui novidade. É que ninguém
ignora o dissenso que se abre em todo tempo
e lugar sobre a liberdade da inclinação
sexual das pessoas, por modo quase sempre
temerário (o dissenso) para a estabilidade
da vida coletiva. Dissenso a que não escapam
magistrados singulares e membros de
Tribunais Judiciários, com o sério risco da
indevida mescla entre a dimensão
exacerbadamente subjetiva de uns e de outros
e a dimensão objetiva do Direito que lhes
cabe aplicar.
4. Seja como for, o fato é que me foi
redistribuída a ADI 4.277, versando o mesmo
tema central da ADPF nº 132. Dando-se, por
efeito mesmo dessa distribuição, uma
convergência de objetos que me leva a
subsumir ao mais amplo regime jurídico da
ADI os pedidos insertos na ADPF, até porque
nela mesma, ADPF, se contém o pleito
subsidiário do seu recebimento como ADI. Por
igual, entendo francamente encampados pela
ADI nº 4.277 os fundamentos da ADPF em tela
(a de nº 132-DF). Fundamentos de que se fez
uso tanto para a pretendida “interpretação
conforme” dos incisos II e V do art. 19 e do
art. 33 do Decreto-Lei nº 220/1975 (Estatuto
dos Servidores Públicos Civis do Estado do
Rio de Janeiro) quanto para o art. 1.723 do
Código Civil brasileiro, assim
vernacularmente posto: “É reconhecida como
entidade familiar a união estável entre o
homem e a mulher, configurada na convivência
pública, contínua e duradoura e estabelecida
com o objetivo de constituição de família”.
É o que me basta para converter a ADPF em
ADI e, nessa condição, recebê-la em par com
a ADI nº 4.277, a mim distribuída por
prevenção. Com o que este Plenário terá bem
mais abrangentes possibilidades de, pela
primeira vez no curso de sua longa história,
apreciar o mérito dessa tão recorrente
quanto intrinsecamente relevante
controvérsia em torno da união estável entre
pessoas do mesmo sexo, com todos os seus
consectários jurídicos. Em suma, estamos a
lidar com um tipo de dissenso judicial que
reflete o fato histórico de que nada
incomoda mais as pessoas do que a
preferência sexual alheia, quando tal
preferência já não corresponde ao padrão
social da heterossexualidade. É a perene
postura de reação conservadora aos que, nos
insondáveis domínios do afeto, soltam por
inteiro as amarras desse navio chamado
coração.
5. Em outras palavras, conheço da ADPF nº
132-RJ como ação direta de
inconstitucionalidade. Ação cujo centrado
objeto consiste em submeter o art. 1.723 do
Código Civil brasileiro à técnica da
“interpretação conforme à Constituição”. O
que vem reprisado na ADI nº 4.277-DF,
proposta, conforme dito, pela Exma. Sra.
Vice-Procuradora Geral da República, Débora
Duprat, no exercício do cargo de Procurador
Geral, e a mim redistribuída por prevenção.
E assim procedo com base nos seguintes
precedentes deste nosso Tribunal: ADPF-QO 72
e ADPF 178), dos quais seleciono as
seguintes passagens:
“(…)Assim sendo, demonstrada a
impossibilidade de se conhecer da
presente ação como ADPF, pela
existência de outro meio eficaz,
sendo evidente o perfeito encaixe
de seus elementos ao molde de
pressupostos da ação direta de
inconstitucionalidade e, ainda,
demonstrando-se patente a
relevância e a seriedade da
situação trazida aos autos,
referente a conflito surgido entre
dois Estados da federação, resolvo
a presente questão de ordem
propondo o aproveitamento do feito
como ação direta de
inconstitucionalidade, a ela
aplicando, desde logo, o rito do
art. 12 da Lei nº 9.868/99” (ADPFQO
72, Min. Relatora Ellen
Gracie)”.
“Porém, em pedido subsidiário, a
Procuradoria-Geral da República
requer o conhecimento da presente
ADPF como ação direita de
inconstitucionalidade, com pedido
de interpretação conforme do art.
1.723 do Código Civil.
Assim sendo, e com base na
jurisprudência desta Corte (ADPF-QO
n° 72, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ
2.12.2005), conheço da ação como
ação direta de
inconstitucionalidade, cujo objeto
é o art. 1.723 do Código Civil.”
(ADPF 178, Min. Gilmar Mendes, no
exercício da Presidência.”
6. Indicados tais fundamentos, devo
acrescentar, ainda como preliminar de
mérito, que tenho por satisfeito o requisito
da pertinência temática para a propositura
da primeira ação de controle concentrado de
constitucionalidade. Requisito que se
constitui em “verdadeira projeção do
interesse de agir no processo objetivo, que
se traduz na necessidade de que exista uma
estreita relação entre o objeto do controle
e os direitos da classe representada pela
entidade requerente” (ADI-MC 4.356/CE,
Relator Ministro Dias Toffoli). É que, no
caso da ação proposta pelo Governador do
Estado do Rio de Janeiro, tal unidade
federada só pode reconhecer e efetivar os
direitos de seus servidores se vier a
trabalhar com elementos conceituais que já
se encontram positivados na Constituição e
no Código Civil, nessa ordem. É como dizer:
a correta aplicação das normas estaduais
inerentes à união duradoura entre pessoas do
mesmo sexo reclama, para a sua
concretização, a incidência de institutos de
Direito Constitucional e de Direito Civil,
como, verbi gratia, os institutos da
família, do casamento, da entidade familiar,
da união estável e da adoção. Entendimento
que se coaduna com a “posição mais
abrangente” da legitimação para a
propositura da ADI e da ADPF, conforme tese
pioneiramente esgrimida pelo Min. Sepúlveda
Pertence e versada com pena de mestre pela
Ministra Ellen Gracie no julgamento da ADIMC
2396. Já no plano da habilitação
processual ativa do Procurador-Geral da
República em tema de ADI, a reconhecida
finalidade institucional do Ministério
Público em defesa de toda a ordem jurídica
(caput do art. 127 da Constituição Federal)
o torna imune a qualquer exigência de
adequação temática entre o que postula em
sede de controle abstrato de
constitucionalidade e o que se põe como
finalidade da instituição por ele presentada
(é o que se tem chamado de habilitação
universal, porquanto adrede chancelada pela
Constituição). Conheço também da ADI nº
4.277-DF, por conseqüência.
7. Pronto! Não havendo outra questão
preliminar remanescente, passo ao voto que
me cabe proferir quanto ao mérito da causa.
E, desde logo, verbalizo que merecem guarida
os pedidos formulados pelos requerentes de
ambas as ações. Pedido de “interpretação
conforme à Constituição” do dispositivo
legal impugnado (art. 1.723 do Código
Civil), porquanto nela mesma, Constituição,
é que se encontram as decisivas respostas
para o tratamento jurídico a ser conferido
às uniões homoafetivas que se caracterizem
por sua durabilidade, conhecimento do
público (não-clandestinidade, portanto) e
continuidade, além do propósito ou
verdadeiro anseio de constituição de uma
família.
8. Ainda nesse ponto de partida da
análise meritória da questão, calha anotar
que o termo “homoafetividade”, aqui
utilizado para identificar o vínculo de
afeto e solidariedade entre os pares ou
parceiros do mesmo sexo, não constava dos
dicionários da língua portuguesa. O vocábulo
foi cunhado pela vez primeira na obra “União
Homossexual, o Preconceito e a Justiça”, da
autoria da desembargadora aposentada e
jurista Maria Berenice Dias, consoante a
seguinte passagem: “Há palavras que carregam
o estigma do preconceito. Assim, o afeto a
pessoa do mesmo sexo chamava-se
‘homossexualismo’. Reconhecida a
inconveniência do sufixo ‘ismo’, que está
ligado a doença, passou-se a falar em
‘homossexualidade’, que sinaliza um
determinado jeito de ser. Tal mudança, no
entanto, não foi suficiente para pôr fim ao
repúdio social ao amor entre iguais”
(Homoafetividade: um novo substantivo)”.
9. Sucede que não foi somente a
comunidade dos juristas, defensora dos
direitos subjetivos de natureza homoafetiva,
que popularizou o novo substantivo, porque
sua utilização corriqueira já deita raízes
nos dicionários da língua portuguesa, a
exemplo do “Dicionário Aurélio”2. Verbete de
que me valho no presente voto para dar
conta, ora do enlace por amor, por afeto,
por intenso carinho entre pessoas do mesmo
sexo, ora da união erótica ou por atração
física entre esses mesmos pares de seres
humanos. União, aclare-se, com
perdurabilidade o bastante para a
constituição de um novo núcleo doméstico,
tão socialmente ostensivo na sua existência
quanto vocacionado para a expansão de suas
fronteiras temporais. Logo, vínculo de
caráter privado, mas sem o viés do propósito
empresarial, econômico, ou, por qualquer
forma, patrimonial, pois não se trata de u’a
mera sociedade de fato ou interesseira
parceria mercantil. Trata-se, isto sim, de
um voluntário navegar por um rio sem margens
fixas e sem outra embocadura que não seja a
experimentação de um novo a dois que se
alonga tanto que se faz universal. E não
compreender isso talvez comprometa por modo
irremediável a própria capacidade de
interpretar os institutos jurídicos há pouco
invocados, pois − é Platão quem o diz -,
“quem não começa pelo amor nunca saberá o
que é filosofia”. É a categoria do afeto
como pré-condição do pensamento, o que levou
Max Scheler a também ajuizar que “O ser
humano, antes de um ser pensante ou
volitivo, é um ser amante”3.
10. Com esta elucidativa menção à
terminologia em debate, que bem me anima a
cunhar, por conta própria, o antônimo da
heteroafetividade, passo ao enfoque
propriamente constitucional do mérito das
ações. Isto para ajuizar, de pronto, que a
primeira oportunidade em que a nossa
Constituição Federal emprega o vocábulo
“sexo” é no inciso IV do seu art. 3º4. O
artigo, versante sobre os “objetivos
fundamentais” da nossa República Federativa;
o inciso, a incorporar a palavra “sexo” para
emprestar a ela o nítido significado de
conformação anátomo-fisiológica
descoincidente entre o homem e a mulher.
Exatamente como se verifica nas três outras
vezes em que o mesmo termo é
constitucionalmente usado (inciso XLVIII do
art. 5º, inciso XXX do art. 7º e inciso II
do § 7º do art. 201).
11. Trata-se, portanto, de um laborar
normativo no sítio da mais natural
diferenciação entre as duas tipologias da
espécie humana, ou, numa linguagem menos
antropológica e mais de lógica formal,
trata-se de um laborar normativo no sítio da
mais elementar diferenciação entre as duas
espécies do gênero humano: a masculina e a
feminina. Dicotomia culturalmente mais
elaborada que a do macho e da fêmea, embora
ambas as modalidades digam respeito ao mesmo
reino animal, por oposição aos reinos
vegetal e mineral.
12. Prossigo para ajuizar que esse
primeiro trato normativo da matéria já
antecipa que o sexo das pessoas, salvo
expressa disposição constitucional em
contrário, não se presta como fator de
desigualação jurídica. É como dizer: o que
se tem no dispositivo constitucional aqui
reproduzido em nota de rodapé (inciso IV do
art 3º) é a explícita vedação de tratamento
discriminatório ou preconceituoso em razão
do sexo dos seres humanos. Tratamento
discriminatório ou desigualitário sem causa
que, se intentado pelo comum das pessoas ou
pelo próprio Estado, passa a colidir
frontalmente com o objetivo constitucional
de “promover o bem de todos” (este o
explícito objetivo que se lê no inciso em
foco).
13. “Bem de todos”, portanto,
constitucionalmente versado como uma
situação jurídica ativa a que se chega pela
eliminação do preconceito de sexo. Se se
prefere, “bem de todos” enquanto valor
objetivamente posto pela Constituição para
dar sentido e propósito ainda mais adensados
à vida de cada ser humano em particular, com
reflexos positivos no equilíbrio da
sociedade. O que já nos remete para o
preâmbulo da nossa Lei Fundamental,
consagrador do “Constitucionalismo
fraternal” sobre que discorro no capítulo de
nº VI da obra “Teoria da Constituição”,
Editora Saraiva, 2003. Tipo de
constitucionalismo, esse, o fraternal, que
se volta para a integração comunitária das
pessoas (não exatamente para a “inclusão
social”), a se viabilizar pela imperiosa
adoção de políticas públicas afirmativas da
fundamental igualdade civil-moral (mais do
que simplesmente econômico-social) dos
estratos sociais historicamente
desfavorecidos e até vilipendiados. Estratos
ou segmentos sociais como, por ilustração, o
dos negros, o dos índios, o das mulheres, o
dos portadores de deficiência física e/ou
mental e o daqueles que, mais recentemente,
deixaram de ser referidos como
“homossexuais” para ser identificados pelo
nome de “homoafetivos”. Isto de parelha com
leis e políticas públicas de cerrado combate
ao preconceito, a significar, em última
análise, a plena aceitação e subseqüente
experimentação do pluralismo sócio-políticocultural.
Que é um dos explícitos valores do
mesmo preâmbulo da nossa Constituição e um
dos fundamentos da República Federativa do
Brasil (inciso V do art. 1º). Mais ainda,
pluralismo que serve de elemento conceitual
da própria democracia material ou de
substância, desde que se inclua no conceito
da democracia dita substancialista a
respeitosa convivência dos contrários.
Respeitosa convivência dos contrários que
John Rawls interpreta como a superação de
relações historicamente servis ou de
verticalidade sem causa. Daí conceber um
“princípio de diferença”, também estudado
por Francesco Viola sob o conceito de
“similitude” (ver ensaio de Antonio Maria
Baggio, sob o título de “A redescoberta da
fraternidade na época do ‘terceiro’ 1789”,
pp. 7/24 da coletânea “O PRINCÍPIO
ESQUECIDO”, CIDADE NOVA, São Paulo, 2008).
14. Mas é preciso lembrar que o
substantivo “preconceito” foi grafado pela
nossa Constituição com o sentido prosaico ou
dicionarizado que ele porta; ou seja,
preconceito é um conceito prévio. Uma
formulação conceitual antecipada ou
engendrada pela mente humana fechada em si
mesma e por isso carente de apoio na
realidade. Logo, juízo de valor não
autorizado pela realidade, mas imposto a
ela. E imposto a ela, realidade, a ferro e
fogo de u’a mente voluntarista, ou sectária,
ou supersticiosa, ou obscurantista, ou
industriada, quando não voluntarista,
sectária, supersticiosa, obscurantista e
industriada ao mesmo tempo. Espécie de trave
no olho da razão e até do sentimento, mas
coletivizada o bastante para se fazer de
traço cultural de toda uma gente ou
população geograficamente situada. O que a
torna ainda mais perigosa para a harmonia
social e a verdade objetiva das coisas.
Donde René Descartes emitir a célebre e
corajosa proposição de que “Não me
impressiona o argumento de autoridade, mas,
sim, a autoridade do argumento”, numa época
tão marcada pelo dogma da infalibilidade
papal e da fórmula absolutista de que “O rei
não pode errar” (The king can do no wrong”).
Reverência ao valor da verdade que também se
lê nestes conhecidos versos de Fernando
Pessoa, três séculos depois da proclamação
cartesiana: “O universo não é uma idéia
minha./A idéia que eu tenho do universo é
que é uma idéia minha”.
15. Há mais o que dizer desse emblemático
inciso IV do art. 3º da Lei Fundamental
brasileira. É que, na sua categórica vedação
ao preconceito, ele nivela o sexo à origem
social e geográfica da pessoas, à idade, à
raça e à cor da pele de cada qual; isto é, o
sexo a se constituir num dado empírico que
nada tem a ver com o merecimento ou o
desmerecimento inato das pessoas, pois não
se é mais digno ou menos digno pelo fato de
se ter nascido mulher, ou homem. Ou
nordestino, ou sulista. Ou de pele negra, ou
mulata, ou morena, ou branca, ou
avermelhada. Cuida-se, isto sim, de algo já
alocado nas tramas do acaso ou das coisas
que só dependem da química da própria
Natureza, ao menos no presente estágio da
Ciência e da Tecnologia humanas.
16. Ora, como essa diferente conformação
anatomo-fisiológica entre o homem e a mulher
se revela, usualmente, a partir dos
respectivos órgãos genitais (o critério
biológico tem sido esse), cada qual desses
órgãos de elementar diferenciação entre
partes passou a também se chamar,
coloquialmente, de “sexo”. O órgão a tomar o
nome do ser em que anatomicamente
incrustado. Mas “sexo” ou “aparelho sexual”
como signo lingüístico de um sistema de
órgãos cumpridores das elementares funções
de estimulação erótica, conjunção carnal e
reprodução biológica. Três funções
congênitas, como sabido, e que, por isso
mesmo, prescindentes de livros, escola,
cultura ou até mesmo treinamento para o seu
concreto desempenho. Donde sua imediata
definição, não propriamente como categoria
mental ou exclusiva revelação de
sentimento, mas como realidade também
situada nos domínios do instinto e não raro
com a prevalência dele no ponto de partida
das relações afetivas. “Instinto sexual ou
libido”, como prosaicamente falado, a
retratar o fato da indissociabilidade ou
unidade incindível entre o aparelho genital
da pessoa humana e essa pessoa mesma.
Ficando de fora da expressão, claro, as
funções meramente mecânicas de atendimento
às necessidades ditas “fisiológicas” de todo
indivíduo.
17. Nada obstante, sendo o Direito uma
técnica de controle social (a mais engenhosa
de todas), busca submeter, nos limites da
razoabilidade e da proporcionalidade, as
relações deflagradas a partir dos
sentimentos e dos próprios instintos humanos
às normas que lhe servem de repertório e
essência. Ora por efeito de uma “norma geral
positiva” (Hans Kelsen), ora por efeito de
uma “norma geral negativa” (ainda segundo
Kelsen, para cunhar as regras de clausura ou
fechamento do Sistema Jurídico,
doutrinariamente concebido como realidade
normativa que se dota dos atributos da
plenitude, unidade e coerência).
Precisamente como, em parte, faz a nossa
Constituição acerca das funções sexuais das
pessoas. Explico.
18. Realmente, em tema do concreto uso do
sexo nas três citadas funções de estimulação
erótica, conjunção carnal e reprodução
biológica, a Constituição brasileira opera
por um intencional silêncio. Que já é um
modo de atuar mediante o saque da kelseniana
norma geral negativa, segundo a qual “tudo
que não estiver juridicamente proibido, ou
obrigado, está juridicamente permitido”
(regra de clausura ou fechamento hermético
do Direito, que a nossa Constituição houve
por bem positivar no inciso II do seu art.
5º, debaixo da altissonante fórmula verbal
de que “ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei”, e que me parece
consagradora do que se poderia chamar de
direito de não ter dever). É falar: a
Constituição Federal não dispõe, por modo
expresso, acerca das três clássicas
modalidades do concreto emprego do aparelho
sexual humano. Não se refere explicitamente
à subjetividade das pessoas para optar pelo
não-uso puro e simples do seu aparelho
genital (absenteísmo sexual ou voto de
castidade), para usá-lo solitariamente
(onanismo), ou, por fim, para utilizá-lo por
modo emparceirado. Logo, a Constituição
entrega o empírico desempenho de tais
funções sexuais ao livre arbítrio de cada
pessoa, pois o silêncio normativo, aqui,
atua como absoluto respeito a algo que, nos
animais em geral e nos seres humanos em
particular, se define como instintivo ou da
própria natureza das coisas. Embutida nesse
modo instintivo de ser a “preferência” ou
“orientação” de cada qual das pessoas
naturais. Evidente! Como se dá, já de forma
até mesmo literal, com ordenamentos
jurídicos da Comunidade Européia5. O que
também se lê em Constituições como a do
Estado de Sergipe6 e do Mato Grosso7, aqui
mesmo em nosso País, que também por modo
textual vedam o preconceito contra a
“orientação” sexual alheia. Que não tem nada
a ver − repita-se à exaustão – com a maior
ou menor dignidade dos seres humanos.
19. Noutra maneira de falar sobre o mesmo
tema, tanto nos mencionados países quanto
aqui na Terra Brasilis pós-Constituição de
1988, o sexo das pessoas é um todo próindiviso,
por alcançar o ser e o respectivo
aparelho genital. Sem a menor possibilidade
de dissociação entre o órgão e a pessoa
natural em que sediado. Pelo que proibir a
discriminação em razão do sexo (como faz o
inciso III do art. 1º da nossa Constituição
Republicana) é proteger o homem e a mulher
como um todo psicossomático e espiritual
que abarca a dimensão sexual de cada qual
deles. Por conseguinte, cuida-se de proteção
constitucional que faz da livre disposição
da sexualidade do indivíduo um autonomizado
instituto jurídico. Um tipo de liberdade que
é, em si e por si, um autêntico bem de
personalidade. Um dado elementar da criatura
humana em sua intrínseca dignidade de
universo à parte. Algo já transposto ou
catapultado para a inviolável esfera da
autonomia de vontade do indivíduo, na medida
em que sentido e praticado como elemento da
compostura anímica e psicofísica (volta-se a
dizer) do ser humano em busca de sua
plenitude existencial. Que termina sendo uma
busca de si mesmo, na luminosa trilha do
“Torna-te quem és”, tão bem teoricamente
explorada por Friedrich Nietzsche. Uma busca
da irrepetível identidade individual que,
transposta para o plano da aventura humana
como um todo, levou Hegel a sentenciar que a
evolução do espírito do tempo se define como
um caminhar na direção do aperfeiçoamento de
si mesmo (cito de memória). Afinal, a
sexualidade, no seu notório transitar do
prazer puramente físico para os colmos
olímpicos da extasia amorosa, se põe como um
plus ou superávit de vida. Não enquanto um
minus ou déficit existencial. Corresponde a
um ganho, um bônus, um regalo da natureza, e
não a uma subtração, um ônus, um peso ou
estorvo, menos ainda a uma reprimenda dos
deuses em estado de fúria ou de alucinada
retaliação perante o gênero humano. No
particular, o derramamento de bílis que
tanto prejudica a produção dos neurônios é
coisa dos homens; não dos deuses do Olimpo,
menos ainda da natureza. O que, por certo,
inspirou Jung (Carl Gustav) a enunciar que
“A homossexualidade, porém, é entendida não
como anomalia patológica, mas como
identidade psíquica e, portanto, como
equilíbrio específico que o sujeito encontra
no seu processo de individuação”. Como que
antecipando um dos conteúdos do preâmbulo da
nossa Constituição, precisamente aquele que
insere “a liberdade” e “a igualdade” na
lista dos “valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos
(…)”.
20. Nesse fluxo de interpretação
constitucional das coisas, vê-se que estamos
a lidar com normas que não distinguem a
espécie feminina da espécie masculina, como
não excluem qualquer das modalidades do
concreto uso da sexualidade de cada pessoa
natural. É ajuizar: seja qual for a
preferência sexual das pessoas, a
qualificação dessa preferência como conduta
juridicamente lícita se dá por antecipação.
Até porque, reconheçamos, nesse movediço
terreno da sexualidade humana é impossível
negar que a presença da natureza se faz
particularmente forte. Ostensiva. Tendendo
mesmo a um tipo de mescla entre instinto e
sentimento que parece começar pelo primeiro,
embora sem o ortodoxo sentido de pulsão. O
que já põe o Direito em estado de alerta,
para não incorrer na temeridade de
regulamentar o factual e axiologicamente
irregulamentável. A não ser quando a
sexualidade de uma pessoa é manejada para
negar a sexualidade da outra, como sucede,
por exemplo, com essa ignominiosa violência
a que o Direito apõe o rótulo de estupro. Ou
com o desvario ético-social da pedofilia e
do incesto. Ou quando resvalar para a zona
legalmente proibida do concubinato.
21. Óbvio que, nessa altaneira posição de
direito fundamental e bem de personalidade,
a preferência sexual se põe como direta
emanação do princípio da “dignidade da
pessoa humana” (inciso III do art. 1º da
CF), e, assim, poderoso fator de afirmação e
elevação pessoal. De auto-estima no mais
elevado ponto da consciência. Auto-estima,
de sua parte, a aplainar o mais abrangente
caminho da felicidade, tal como
positivamente normada desde a primeira
declaração norte-americana de direitos
humanos (Declaração de Direitos do Estado da
Virgínia, de 16 de junho de 17768) e até
hoje perpassante das declarações
constitucionais do gênero. Afinal, se as
pessoas de preferência heterossexual só
podem se realizar ou ser felizes
heterossexualmente, as de preferência
homossexual seguem na mesma toada: só podem
se realizar ou ser felizes homossexualmente.
Ou “homoafetivamente”, como hoje em dia mais
e mais se fala, talvez para retratar o
relevante fato de que o século XXI já se
marca pela preponderância da afetividade
sobre a biologicidade. Do afeto sobre o
biológico, este último como realidade tãosomente
mecânica ou automática, porque
independente da vontade daquele que é posto
no mundo como conseqüência da fecundação de
um individualizado óvulo por um também
individualizado espermatozóide.
22. Muito bem. Consignado que a nossa
Constituição vedou às expressas o
preconceito em razão do sexo e
intencionalmente nem obrigou nem proibiu o
concreto uso da sexualidade humana, o que se
tem como resultado dessa conjugada técnica
de normação é o reconhecimento de que tal
uso faz parte da autonomia de vontade das
pessoas naturais, constituindo-se em direito
subjetivo ou situação jurídica ativa.
Direito potestativo que se perfila ao lado
das clássicas liberdades individuais que se
impõem ao respeito do Estado e da sociedade
(liberdade de pensamento, de locomoção, de
informação, de trabalho, de expressão
artística, intelectual, científica e de
comunicação, etc). Mais ainda, liberdade que
se concretiza:
I – sob a forma de direito à
intimidade, se visualizada pelo
prisma da abstenção, ou, então, do
solitário desfrute (onanismo);
II – sob a forma de direito à
privacidade, se a visualização já
ocorrer pelo ângulo do intercurso
ou emparceirado desfrute (plano da
intersubjetividade, por
conseguinte).
23. Não pode ser diferente, porque nada
mais íntimo e mais privado para os
indivíduos do que a prática da sua própria
sexualidade. Implicando o silêncio normativo
da nossa Lei Maior, quanto a essa prática,
um lógico encaixe do livre uso da
sexualidade humana nos escaninhos jurídicofundamentais
da intimidade e da privacidade
das pessoas naturais. Tal como sobre essas
duas figuras de direito dispõe a parte
inicial do art. 10 da Constituição, verbis:
“são invioláveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas”.
Com o aporte da regra da auto-aplicabilidade
possível das normas consubstanciadoras dos
direitos e garantias fundamentais, a teor do
§1º do art. 5º da nossa Lei Maior, assim
redigido: “As normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais têm
aplicabilidade imediata”.
24. Daqui se deduz que a liberdade sexual
do ser humano somente deixaria de se
inscrever no âmbito de incidência desses
últimos dispositivos constitucionais
(inciso X e §1º do art. 5º), se houvesse
enunciação igualmente constitucional em
sentido diverso. Coisa que não existe. Sendo
certo que o direito à intimidade diz
respeito ao indivíduo consigo mesmo (pensese
na lavratura de um diário), tanto quanto
a privacidade se circunscreve ao âmbito do
indivíduo em face dos seus parentes e
pessoas mais chegadas (como se dá na troca
de e-mails, por exemplo).
25. Faço uma primeira síntese, a título
de fundamentação de mérito do presente voto.
Ei-la:
I – a Constituição do Brasil
proíbe, por modo expresso, o
preconceito em razão do sexo ou da
natural diferença entre a mulher e
o homem. Uma proibição que nivela o
fato de ser homem ou de ser mulher
às contingências da origem social e
geográfica das pessoas, assim como
da idade, da cor da pele e da raça,
na acepção de que nenhum desses
fatores acidentais ou fortuitos se
põe como causa de merecimento ou de
desmerecimento intrínseco de quem
quer que seja;
II – Não se prestando como fator
de merecimento inato ou de
intrínseco desmerecimento do ser
humano, o pertencer ao sexo
masculino ou então ao sexo feminino
é apenas um fato ou acontecimento
que se inscreve nas tramas do
imponderável. Do incognoscível. Da
química da própria natureza. Quem
sabe, algo que se passa nas
secretíssimas confabulações do
óvulo feminino e do espermatozóide
masculino que o fecunda, pois o
tema se expõe, em sua faticidade
mesma, a todo tipo de especulação
metajurídica. Mas é preciso aduzir,
já agora no espaço da cognição
jurídica propriamente dita, que a
vedação de preconceito em razão da
compostura masculina ou então
feminina das pessoas também incide
quanto à possibilidade do concreto
uso da sexualidade de que eles são
necessários portadores. Logo, é tão
proibido discriminar as pessoas em
razão da sua espécie masculina ou
feminina quanto em função da
respectiva preferência sexual. Numa
frase: há um direito constitucional
líquido e certo à isonomia entre
homem e mulher: a)de não sofrer
discriminação pelo fato em si da
contraposta conformação anátomofisiológica;
b) de fazer ou deixar
de fazer uso da respectiva
sexualidade; c) de, nas situações
de uso emparceirado da sexualidade,
fazê-lo com pessoas adultas do
mesmo sexo, ou não; quer dizer,
assim como não assiste ao espécime
masculino o direito de não ser
juridicamente equiparado ao
espécime feminino − tirante suas
diferenças biológicas −, também
não assiste às pessoas
heteroafetivas o direito de se
contrapor à sua equivalência
jurídica perante sujeitos
homoafetivos. O que existe é
precisamente o contrário: o direito
da mulher a tratamento igualitário
com os homens, assim como o direito
dos homoafetivos a tratamento
isonômico com os heteroafetivos;
III – cuida-se, em rigor, de um
salto normativo da proibição de
preconceito para a proclamação do
próprio direito a uma concreta
liberdade do mais largo espectro,
decorrendo tal liberdade de um
intencional mutismo da Constituição
em tema de empírico emprego da
sexualidade humana. É que a total
ausência de previsão normativoconstitucional
sobre esse concreto
desfrute da preferência sexual das
pessoas faz entrar em ignição,
primeiramente, a regra
universalmente válida de que “tudo
aquilo que não estiver
juridicamente proibido, ou
obrigado, está juridicamente
permitido” (esse o conteúdo do
inciso II do art. 5º da nossa
Constituição); em segundo lugar,
porque nada é de maior intimidade
ou de mais entranhada privacidade
do que o factual emprego da
sexualidade humana. E o certo é que
intimidade e vida privada são
direitos individuais de primeira
grandeza constitucional, por
dizerem respeito à personalidade ou
ao modo único de ser das pessoas
naturais. Por isso mesmo que de sua
rasa e crua desproteção jurídica,
na matéria de que nos ocupamos,
resultaria brutal intromissão do
Estado no direito subjetivo a uma
troca de afetos e satisfação de
desejos tão in natura que o poetacantor
Caetano Velloso bem traduziu
na metafórica locução “bruta flor
do querer”. E em terceiro lugar, a
âncora normativa do §1º do mesmo
art. 5º da Constituição;
IV – essa liberdade para dispor
da própria sexualidade insere-se no
rol dos direitos fundamentais do
indivíduo, expressão que é de
autonomia de vontade, direta
emanação do princípio da dignidade
da pessoa humana e até mesmo
“cláusula pétrea”, nos termos do
inciso IV do §4º do art. 60 da CF
(cláusula que abrange “os direitos
e garantias individuais” de berço
diretamente constitucional);
V – esse mesmo e fundamental
direito de explorar os potenciais
da própria sexualidade tanto é
exercitável no plano da intimidade
(absenteísmo sexual e onanismo)
quanto da privacidade (intercurso
sexual ou coisa que o valha). Pouco
importando, nesta última suposição,
que o parceiro adulto seja do mesmo
sexo, ou não, pois a situação
jurídica em foco é de natureza
potestativa (disponível, portanto)
e de espectro funcional que só pode
correr parelha com a livre
imaginação ou personalíssima
alegria amorosa, que outra coisa
não é senão a entrega do ser humano
às suas próprias fantasias ou
expectativas erótico-afetivas. A
sós, ou em parceria, renove-se o
juízo. É como dizer: se o corpo se
divide em partes, tanto quanto a
alma se divide em princípios, o
Direito só tem uma coisa a fazer:
tutelar a voluntária mescla de tais
partes e princípios numa amorosa
unidade. Que termina sendo a
própria simbiose do corpo e da alma
de pessoas que apenas desejam
conciliar pelo modo mais solto e
orgânico possível sua dualidade
personativa em um sólido conjunto,
experimentando aquela nirvânica
aritmética amorosa que Jean-Paul
Sartre sintetizou na fórmula de
que: na matemática do amor, um
mais um… é igual a um;
VI – enfim, assim como não se
pode separar as pessoas naturais do
sistema de órgãos que lhes timbra a
anatomia e funcionalidade sexuais,
também não se pode excluir do
direito à intimidade e à vida
privada dos indivíduos a dimensão
sexual do seu telúrico existir.
Dimensão que, de tão natural e até
mesmo instintiva, só pode vir a
lume assim por modo
predominantemente natural e
instintivo mesmo, respeitada a
mencionada liberdade do concreto
uso da sexualidade alheia. Salvo se
a nossa Constituição lavrasse no
campo da explícita proibição (o que
seria tão obscurantista quanto
factualmente inútil), ou do
levantamento de diques para o fluir
da sexuada imaginação das pessoas
(o que também seria tão
empiricamente ineficaz quanto
ingênuo até, pra não dizer
ridículo). Despautério a que não se
permitiu a nossa Lei das Leis. Por
conseqüência, homens e mulheres: a)
não podem ser discriminados em
função do sexo com que nasceram; b)
também não podem ser alvo de
discriminação pelo empírico uso que
vierem a fazer da própria
sexualidade; c) mais que isso, todo
espécime feminino ou masculino goza
da fundamental liberdade de dispor
sobre o respectivo potencial de
sexualidade, fazendo-o como
expressão do direito à intimidade,
ou então à privacidade (nunca é
demais repetir). O que significa o
óbvio reconhecimento de que todos
são iguais em razão da espécie
humana de que façam parte e das
tendências ou preferências sexuais
que lhes ditar, com exclusividade,
a própria natureza, qualificada
pela nossa
Constituição como autonomia de
vontade. Iguais para suportar
deveres, ônus e obrigações de
caráter jurídico-positivo, iguais
para titularizar direitos, bônus e
interesses também juridicamente
positivados.
26. Se é assim, e tratando-se de direitos
clausulados como pétreos (inciso IV do §4º
do artigo constitucional de nº 60), cabe
perguntar se a Constituição Federal sonega
aos parceiros homoafetivos, em estado de
prolongada ou estabilizada união, o mesmo
regime jurídico-protetivo que dela se
desprende para favorecer os casais
heteroafetivos em situação de voluntário
enlace igualmente caracterizado pela
estabilidade. Que, no fundo, é o móvel da
propositura das duas ações constitucionais
sub judice.
27. Bem, para responder a essa decisiva
pergunta, impossível deixar de começar pela
análise do capítulo constitucional que tem
como seu englobado conteúdo, justamente, as
figuras jurídicas da família, do casamento
civil, da união estável, do planejamento
familiar e da adoção. É o capítulo de nº
VII, integrativo do título constitucional
versante sobre a “Ordem Social” (Título
VIII). Capítulo nitidamente protetivo dos
cinco mencionados institutos, porém com
ênfase para a família, de logo aquinhoada
com a cláusula expressa da especial proteção
do Estado, verbis: “A família, base da
sociedade, tem especial proteção do Estado”
(caput do ar. 226). Em seqüência é que a
nossa Lei Maior aporta consigo os
dispositivos que mais de perto interessam ao
equacionamento das questões de que tratam as
duas ações sob julgamento, que são os
seguintes: a) “O casamento é civil e
gratuita a sua celebração” (§1º); b) ”O
casamento religioso tem efeito civil, nos
termos da lei” (§2º); c) “Para efeito de
proteção do Estado, é reconhecida a união
estável entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar a
sua conversão em casamento” (§3º); d)
“Entende-se, também, como entidade familiar
a comunidade formada por qualquer dos pais e
seus descendentes” (§4º); e) “Os direitos e
deveres referentes à sociedade conjugal são
exercidos igualmente pelo homem e pela
mulher” (§5º); f) “O casamento civil pode
ser dissolvido pelo divórcio” (§6º); g)
“Fundado nos princípios da dignidade da
pessoa humana e da paternidade responsável,
o planejamento familiar é livre decisão do
casal, competindo ao Estado propiciar
recursos educacionais e científicos para o
exercício desse direito, vedada qualquer
forma coercitiva por parte de instituições
oficiais ou privadas” (§7º); h) “O Estado
assegurará a assistência à família na pessoa
de cada um dos que a integram, criando
mecanismos para coibir a violência no âmbito
de suas relações” (§8º); i)”A adoção será
assistida pelo poder público, na forma da
lei, que estabelecerá casos e condições de
sua efetivação por parte de estrangeiros”
(§5º do art. 227); j) “Os filhos, havidos ou
não da relação do casamento, ou por adoção,
terão os mesmos direitos e qualificações,
proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação” (§6º
do art. 227).
28. De toda essa estrutura de linguagem
prescritiva (“textos normativos”, diria
Friedrich Müller), salta à evidência que a
parte mais importante é a própria cabeça do
art. 226, alusiva à instituição da família,
pois somente ela − insista-se na observação
- é que foi contemplada com a referida
cláusula da especial proteção estatal. Mas
família em seu coloquial ou proverbial
significado de núcleo doméstico, pouco
importando se formal ou informalmente
constituída, ou se integrada por casais
heterossexuais ou por pessoas assumidamente
homoafetivas. Logo, família como fato
cultural e espiritual ao mesmo tempo (não
necessariamente como fato biológico). Tanto
assim que referida como parâmetro de fixação
do salário mínimo de âmbito nacional (inciso
IV do art. 7º) e como específica parcela da
remuneração habitual do trabalhador
(“salário-família”, mais precisamente,
consoante o inciso XII do mesmo art. 5º),
sem que o Magno Texto Federal a subordinasse
a outro requisito de formação que não a
faticidade em si da sua realidade como
autonomizado conjunto doméstico. O mesmo
acontecendo com outros dispositivos
constitucionais, de que servem de amostra os
incisos XXVI, LXII e LXIII do art. 5º;
art.191; inciso IV e §12 do art. 201; art.
203; art. 205 e inciso IV do art. 221, nos
quais permanece a invariável diretriz do
não-atrelamento da formação da família a
casais heteroafetivos nem a qualquer
formalidade cartorária, celebração civil ou
liturgia religiosa; vale dizer, em todos
esses preceitos a Constituição limita o seu
discurso ao reconhecimento da família como
instituição privada que, voluntariamente
constituída entre pessoas adultas, mantém
com o Estado e a sociedade civil uma
necessária relação tricotômica. Sem embargo
de, num solitário parágrafo §1º do art. 183,
referir-se à dicotomia básica do homem e da
mulher, mas, ainda assim: a)como forma
especial de equiparação da importância
jurídica do respectivo labor masculino e
feminino; b) como resposta normativa ao fato
de que, não raro, o marido ou companheiro
abandona o lar e com mais facilidade se
predispõe a negociar seu título de domínio
ou de concessão de uso daquele bem imóvel
até então ocupado pelo casal. Base de
inspiração ou vetores que já obedecem a um
outro tipo de serviência a valores que não
se hierarquizam em função da
heteroafetividade ou da homoafetividade das
pessoas.
29. Deveras, mais que um singelo
instituto de Direito em sentido objetivo, a
família é uma complexa instituição social em
sentido subjetivo. Logo, um aparelho, uma
entidade, um organismo, uma estrutura das
mais permanentes relações intersubjetivas,
um aparato de poder, enfim. Poder doméstico,
por evidente, mas no sentido de centro
subjetivado da mais próxima, íntima,
natural, imediata, carinhosa, confiável e
prolongada forma de agregação humana. Tão
insimilar a qualquer outra forma de
agrupamento humano quanto a pessoa natural
perante outra, na sua elementar função de
primeiro e insubstituível elo entre o
indivíduo e a sociedade. Ambiente primaz,
acresça-se, de uma convivência empiricamente
instaurada por iniciativa de pessoas que se
vêem tomadas da mais qualificada das
empatias, porque envolta numa atmosfera de
afetividade, aconchego habitacional,
concreta admiração ético-espiritual e
propósito de felicidade tão
emparceiradamente experimentada quanto
distendida no tempo e à vista de todos. Tudo
isso permeado da franca possibilidade de
extensão desse estado personalizado de
coisas a outros membros desse mesmo núcleo
doméstico, de que servem de amostra os
filhos (consangüíneos ou não), avós, netos,
sobrinhos e irmãos. Até porque esse núcleo
familiar é o principal lócus de concreção
dos direitos fundamentais que a própria
Constituição designa por “intimidade e vida
privada” (inciso X do art. 5º), além de, já
numa dimensão de moradia, se constituir no
asilo “inviolável do indivíduo”, consoante
dicção do inciso XI desse mesmo artigo
constitucional. O que responde pela
transformação de anônimas casas em
personalizados lares, sem o que não se tem
um igualmente personalizado pedaço de chão
no mundo. E sendo assim a mais natural das
coletividades humanas ou o apogeu da
integração comunitária, a família teria
mesmo que receber a mais dilatada
conceituação jurídica e a mais extensa rede
de proteção constitucional. Em rigor, uma
palavra-gênero, insuscetível de antecipado
fechamento conceitual das espécies em que
pode culturalmente se desdobrar.
30. Daqui se desata a nítida compreensão
de que a família é, por natureza ou no plano
dos fatos, vocacionalmente amorosa, parental
e protetora dos respectivos membros,
constituindo-se, no espaço ideal das mais
duradouras, afetivas, solidárias ou
espiritualizadas relações humanas de índole
privada. O que a credencia como base da
sociedade, pois também a sociedade se deseja
assim estável, afetiva, solidária e
espiritualmente estruturada (não sendo por
outra razão que Rui Barbosa definia a
família como “a Pátria amplificada”). Que
termina sendo o alcance de uma forma
superior de vida coletiva, porque
especialmente inclinada para o crescimento
espiritual dos respectivos integrantes.
Integrantes humanos em concreto estado de
comunhão de interesses, valores e
consciência da partilha de um mesmo destino
histórico. Vida em comunidade, portanto,
sabido que comunidade vem de “comum
unidade”. E como toda comunidade, tanto a
família como a sociedade civil são usinas de
comportamentos assecuratórios da
sobrevivência, equilíbrio e evolução do Todo
e de cada uma de suas partes. Espécie de
locomotiva social ou cadinho em que se
tempera o próprio caráter dos seus
individualizados membros e se chega à serena
compreensão de que ali é verdadeiramente o
espaço do mais entranhado afeto e desatada
cooperação. Afinal, é no regaço da família
que desabrocham com muito mais viço as
virtudes subjetivas da tolerância,
sacrifício e renúncia, adensadas por um tipo
de compreensão que certamente esteve
presente na proposição spnozista de que,
“Nas coisas ditas humanas, não há o que
crucificar, ou ridicularizar. Há só o que
compreender”.
31. Ora bem, é desse anímico e cultural
conceito de família que se orna a cabeça do
art. 226 da Constituição. Donde a sua
literal categorização com “base da
sociedade”. E assim normada como figura
central ou verdadeiro continente para tudo o
mais, ela, família, é que deve servir de
norte para a interpretação dos dispositivos
em que o capítulo VII se desdobra, conforme
transcrição acima feita. Não o inverso.
Artigos que têm por objeto os institutos do
casamento civil, da união estável, do
planejamento familiar, da adoção, etc.,
todos eles somente apreendidos na inteireza
da respectiva compostura e funcionalidade na
medida em que imersos no continente
(reitere-se o uso da metáfora) em que a
instituição da família consiste.
32. E se insistimos na metáfora do
“continente” é porque o núcleo doméstico em
que a família se constitui ainda cumpre
explícitas funções jurídicas do mais alto
relevo individual e coletivo, amplamente
justificadoras da especial proteção estatal
que lhe assegura o citado art. 226. Refirome
a preceitos que de logo tenho como
fundamentais pela sua mais entranhada
serventia para a concreção dos princípios da
cidadania, da dignidade da pessoa humana e
dos valores sociais do trabalho, que são,
respectivamente, os incisos II, III e IV do
art. 1º da CF. Logo, preceitos fundamentais
por reverberação, arrastamento ou reforçada
complementaridade, a saber:
I – “Art. 205. A educação, direito de
todos e dever do Estado e da família,
será promovida e incentivada com a
colaboração da sociedade, visando ao
pleno desenvolvimento da pessoa, seu
preparo para o exercício da cidadania e
sua qualificação para o trabalho”;
II – “Art. 227. É dever da família, da
sociedade e do Estado assegurar à criança
e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além
de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão”;
III – “Art. 230. A família, a sociedade e
o Estado têm o dever de amparar as
pessoas idosas, assegurando sua
participação na comunidade, defendendo
sua dignidade e bem-estar e garantindolhes
o direito à vida” (sem os caracteres
negritados, no original).
33. E assim é que, mais uma vez, a
Constituição Federal não faz a menor
diferenciação entre a família formalmente
constituída e aquela existente ao rés dos
fatos. Como também não distingue entre a
família que se forma por sujeitos
heteroafetivos e a que se constitui por
pessoas de inclinação homoafetiva. Por isso
que, sem nenhuma ginástica mental ou
alquimia interpretativa, dá para compreender
que a nossa Magna Carta não emprestou ao
substantivo “família” nenhum significado
ortodoxo ou da própria técnica jurídica.
Recolheu-o com o sentido coloquial
praticamente aberto que sempre portou como
realidade do mundo do ser. Assim como dá
para inferir que, quanto maior o número dos
espaços doméstica e autonomamente
estruturados, maior a possibilidade de
efetiva colaboração entre esses núcleos
familiares, o Estado e a sociedade, na
perspectiva do cumprimento de conjugados
deveres que são funções essenciais à
plenificação da cidadania, da dignidade da
pessoa humana e dos valores sociais do
trabalho. Isso numa projeção exógena ou
extra-muros domésticos, porque,
endogenamente ou interna corporis, os
beneficiários imediatos dessa multiplicação
de unidades familiares são os seus
originários formadores, parentes e
agregados. Incluído nestas duas últimas
categorias dos parentes e agregados o
contingente das crianças, dos adolescentes e
dos idosos. Também eles, crianças,
adolescentes e idosos, tanto mais protegidos
quanto partícipes dessa vida em comunhão que
é, por natureza, a família. Sabido que lugar
de crianças e adolescentes não é
propriamente o orfanato, menos ainda a rua,
a sarjeta, ou os guetos da prostituição
infantil e do consumo de entorpecentes e
drogas afins. Tanto quanto o espaço de vida
ideal para os idosos não são os albergues ou
asilos públicos, muito menos o relento ou os
bancos de jardim em que levas e levas de
seres humanos despejam suas últimas sobras
de gente. mas o comunitário ambiente da
própria família. Tudo conforme os expressos
dizeres dos artigos 227 e 229 da
Constituição, este último alusivo às pessoas
idosas, e, aquele, pertinente às crianças e
aos adolescentes.
34. Assim interpretando por forma nãoreducionista
o conceito de família, penso
que este STF fará o que lhe compete: manter
a Constituição na posse do seu fundamental
atributo da coerência, pois o conceito
contrário implicaria forçar o nosso Magno
Texto a incorrer, ele mesmo, em discurso
indisfarçavelmente preconceituoso ou
homofóbico. Quando o certo − data vênia de
opinião divergente – é extrair do sistema de
comandos da Constituição os encadeados
juízos que precedentemente verbalizamos,
agora arrematados com a proposição de que a
isonomia entre casais heteroafetivos e
pares homoafetivos somente ganha plenitude
de sentido se desembocar no igual direito
subjetivo à formação de uma autonomizada
família. Entendida esta, no âmbito das duas
tipologias de sujeitos jurídicos, como um
núcleo doméstico independente de qualquer
outro e constituído, em regra, com as mesmas
notas factuais da visibilidade, continuidade
e durabilidade. Pena de se consagrar uma
liberdade homoafetiva pela metade ou
condenada a encontros tão ocasionais quanto
clandestinos ou subterrâneos. Uma canhestra
liberdade “mais ou menos”, para lembrar um
poema alegadamente psicografado pelo tão
prestigiado médium brasileiro Chico Xavier,
hoje falecido, que, iniciando pelos versos
de que “A gente pode morar numa casa mais ou
menos,/Numa rua mais ou menos,/ Numa cidade
mais ou menos”/ E até ter um governo mais ou
menos”, assim conclui a sua lúcida mensagem:
“O que a gente não pode mesmo,/ Nunca, de
jeito nenhum,/ É amar mais ou menos,/ É
sonhar mais ou menos,/ É ser amigo mais ou
menos,/ (…) Senão a gente corre o risco de
se tornar uma pessoa mais ou menos”.
35. Passemos, então, a partir desse
contexto normativo da família como base da
sociedade e entidade credora da especial
tutela do Estado, à interpretação de cada
qual dos institutos em que se desdobra esse
emblemático art. 226 da Constituição.
Institutos que principiam pelo casamento
civil, a saber:
I – “O casamento é civil e gratuita a
celebração”. Dando-se que “O casamento
religioso tem efeito civil, nos termos da
lei” (§§1º e 2º). Com o que essa figura
do casamento perante o Juiz, ou
religiosamente celebrado com efeito
civil, comparece como uma das modalidades
de constituição da família. Não a única
forma, como, agora sim, acontecia na
Constituição de 1967, literis: “A família
é constituída pelo casamento e terá
direito à proteção dos Poderes Públicos”
(caput do art. 175, já considerada a
Emenda Constitucional nº1, de 1969). É
deduzir: se, na Carta Política vencida,
toda a ênfase protetiva era para o
casamento, visto que ele açambarcava a
família como entidade, agora, na
Constituição vencedora, a ênfase tutelar
se desloca para a instituição da família
mesma. Família que pode prosseguir, se
houver descendentes ou então agregados,
com a eventual dissolução do casamento
(vai-se o casamento, fica a família). Um
liame já não umbilical como o que
prevalecia na velha ordem constitucional,
sobre a qual foi jogada, em hora mais que
ansiada, a última pá de cal. Sem embargo
do reconhecimento de que essa primeira
referência ao casamento de papel passado
traduza uma homenagem da nossa Lei
Fundamental de 1988 à tradição. Melhor
dizendo, homenagem a uma tradição
ocidental de maior prestígio sociocultural-
religioso a um modelo de
matrimônio que ocorre à vista de todos,
com pompa e circunstância e revelador de
um pacto afetivo que se deseja tão
publicamente conhecido que celebrado ante
o juiz, ou o sacerdote juridicamente
habilitado, e sob o testemunho igualmente
formal de pessoas da sociedade. Logo, um
pacto formalmente predisposto à
perdurabilidade e deflagrador de tão
conhecidos quanto inquestionáveis efeitos
jurídicos de monta, como, por exemplo, a
definição do regime de bens do casal, sua
submissão a determinadas regras de
direito sucessório, pressuposição de
paternidade na fluência do matrimônio9 e
mudança do estado civil dos contraentes,
que de solteiros ou viúvos passam
automaticamente à condição de casados. A
justificar, portanto, essas primeiras
referências que a ele, casamento civil,
faz a nossa Constituição nos dois
parágrafos em causa (§§1º e 2º do art.
226); ou seja, nada mais natural que
prestigiar por primeiro uma forma de
constituição da família que se apresenta
com as vestes da mais ampla notoriedade e
promessa igualmente pública de todo
empenho pela continuidade do enlace
afetivo, pois, ao fim e ao cabo, esse
tipo de prestígio constitucional redunda
em benefício da estabilidade da própria
família. O continente que não se exaure
em nenhum dos seus conteúdos, inclusive
esse do casamento civil;
II – com efeito, após falar do casamento
civil como uma das formas de constituição
da família, a nossa Lei Maior adiciona ao
seu art. 226 um §3º para cuidar de uma
nova modalidade de formação de um
autonomizado núcleo doméstico, por ela
batizado de “entidade familiar”. É o
núcleo doméstico que se constitui pela
“união estável entre o homem e a mulher,
devendo a lei facilitar sua conversão em
casamento”. Donde a necessidade de se
aclarar:
II.1. – que essa referência à
dualidade básica homem/mulher tem
uma lógica inicial: dar imediata
seqüência àquela vertente
constitucional de incentivo ao
casamento como forma de reverência
à tradição sócio-cultural-religiosa
do mundo ocidental de que o Brasil
faz parte (§1º do art. 226 da CF),
sabido que o casamento civil
brasileiro tem sido protagonizado
por pessoas de sexos diferentes, até
hoje. Casamento civil, aliás,
regrado pela Constituição Federal
sem a menor referência aos
substantivos “homem” e “mulher”;
II.2. que a normação desse novo tipo
de união, agora expressamente
referida à dualidade do homem e da
mulher, também se deve ao propósito
constitucional de não perder a menor
oportunidade de estabelecer relações
jurídicas horizontais ou sem
hierarquia entre as duas tipologias
do gênero humano, sabido que a
mulher que se une ao homem em regime
de companheirismo ou sem papel
passado ainda é vítima de
comentários desairosos de sua honra
objetiva, tal a renitência desse
ranço do patriarcalismo entre nós
(não se pode esquecer que até 1962,
a mulher era juridicamente
categorizada como relativamente
incapaz, para os atos da vida civil,
nos termos da redação original do
art. 6º do Código Civil de 1916);
tanto é assim que o §4º desse mesmo
art. 226 (antecipo o comentário)
reza que “Os direitos e deveres
referentes à sociedade conjugal são
exercidos igualmente pelo homem e
pela mulher”. Preceito, este último,
que relança o discurso do inciso I
do art. 5º da Constituição (“homens
e mulheres são iguais em direitos e
obrigações”) para atuar como
estratégia de reforço normativo a um
mais eficiente combate àquela
renitência patriarcal dos nossos
costumes. Só e só, pois esse combate
mais eficaz ao preconceito que
teimosamente persiste para
inferiorizar a mulher perante o
homem é uma espécie de briga
particular ou bandeira de luta que a
nossa Constituição desfralda numa
outra esfera de arejamento mental da
vida brasileira, nada tendo a ver
com a dicotomia da heteroafetividade
e da homoafetividade. Logo, que não
se faça uso da letra da Constituição
para matar o seu espírito, no fluxo
de uma postura interpretativa que
faz ressuscitar o mencionado caput
do art. 175 da Constituição de
1967/69. Ou como diz Sérgio da Silva
Mendes, que não se separe por um
parágrafo (esse de nº 3) o que a
vida uniu pelo afeto. Numa nova
metáfora, não se pode fazer rolar a
cabeça do artigo 226 no patíbulo do
seu parágrafo terceiro;
II.3. que a terminologia
“entidade familiar” não significa
algo diferente de “família”, pois
não há hierarquia ou diferença de
qualidade jurídica entre as duas
formas de constituição de um novo
núcleo doméstico. Estou a dizer: a
expressão “entidade familiar” não
foi usada para designar um tipo
inferior de unidade doméstica,
porque apenas a meio caminho da
família que se forma pelo casamento
civil. Não foi e não é isso, pois
inexiste essa figura da sub-família,
família de segunda classe ou família
“mais ou menos” (relembrando o poema
de Chico Xavier). O fraseado apenas
foi usado como sinônimo perfeito de
família, que é um organismo, um
aparelho, uma entidade, embora sem
personalidade jurídica. Logo,
diferentemente do casamento ou da
própria união estável, a família não
se define como simples instituto ou
figura de direito em sentido
meramente objetivo. Essas duas
objetivas figuras de direito que são
o casamento civil e a união estável
é que se distinguem mutuamente, mas
o resultado a que chegam é idêntico:
uma nova família, ou, se se prefere,
Uma nova “entidade familiar”, seja a
constituída por pares homoafetivos,
seja a formada por casais
heteroafetivos. Afinal, se a
família, como entidade que é, não se
inclui no rol das “entidades
associativas” (inciso XXI do art. 5º
da CF), nem se constitui em
“entidade de classe” (alínea b do
inciso XXI do mesmo art. 5º),
“entidades governamentais” (ainda
esse art. 5º, alínea A do inciso
LXXII), “entidades sindicais”
(alínea c do inciso III do art.
150), “entidades beneficentes de
assistência social” (§7º do art.
195), “entidades filantrópicas” (§1º
do art. 199), ou em nenhuma outra
tipologia de entidades a que
abundantemente se reporta a nossa
Constituição, ela, família, só pode
ser uma “entidade … familiar”. Que
outra entidade lhe restaria para
ser? Em rigor, trata-se da mesma
técnica redacional que a nossa Lei
das Leis usou, por exemplo, para
chamar de “entidades autárquicas”
(inciso I do §1º do art. 144) as
suas “autarquias” (§3º do art. 202).
Assim como chamou de “entidade
federativa” §11 do art. 100) cada
personalizada unidade política da
nossa “Federação” (inciso II do art.
34). E nunca apareceu ninguém, nem
certamente vai aparecer, para
sustentar a tese de que “entidade
autárquica” não é “autarquia”, nem
“entidade federativa” é algo
diferente de “Federação”. Por que
entidade familiar não é família? E
família por inteiro (não pela
metade)?
II.4. que as diferenças nodulares
entre “união estável” e “casamento
civil” já são antecipadas pela
própria Constituição, como, por
ilustração, a submissão da união
estável à prova dessa estabilidade
(que só pode ser um requisito de
natureza temporal), exigência que
não é feita para o casamento. Ou
quando a Constituição cuida da forma
de dissolução do casamento civil
(divórcio), deixando de fazê-lo
quanto à união estável (§6º do art.
226). Mas tanto numa quanto noutra
modalidade de legítima constituição
da família, nenhuma referência é
feita à interdição, ou à
possibilidade,de protagonização por
pessoas do mesmo sexo. Desde que
preenchidas, também por evidente, as
condições legalmente impostas aos
casais heteroafetivos. Inteligência
que se robustece com a proposição de
que não se proíbe nada a ninguém
senão em face de um direito ou de
proteção de um interesse de outrem.
E já vimos que a contraparte
específica ou o focado contraponto
jurídico dos sujeitos homoafetivos
só podem ser os indivíduos
heteroafetivos, e o fato é que a
tais indivíduos não assiste o
direito à não-equiparação jurídica
com os primeiros. Visto que sua
heteroafetividade em si não os torna
superiores em nada. Não os beneficia
com a titularidade exclusiva do
direito à constituição de uma
família. Aqui, o reino é da
igualdade pura e simples, pois não
se pode alegar que os heteroafetivos
perdem se os homoafetivos ganham. E
quanto à sociedade como um todo, sua
estruturação é de se dar, já o
dissemos, com fincas na
fraternidade, no pluralismo e na
proibição do preconceito, conforme
os expressos dizeres do preâmbulo da
nossa Constituição.
III – salto para o §4º do art. 226,
apenas para dar conta de que a família
também se forma por uma terceira e
expressa modalidade, traduzida na
concreta existência de uma “comunidade
formada por qualquer dos pais e seus
descendentes”. É o que a doutrina
entende por “família monoparental”, sem
que se possa fazer em seu desfavor,
pontuo, qualquer inferiorizada
comparação com o casamento civil ou
união estável. Basta pensar no absurdo
que seria uma mulher casada enviuvar e
manter consigo um ou mais filhos do
antigo casal, passando a ter que
suportar o rebaixamento da sua família à
condição de “entidade familiar”; ou
seja, além de perder o marido, essa
mulher perderia o status de membro de
uma consolidada família. Sua nova e
rebaixada posição seria de membro de uma
simplória “entidade familiar”, porque
sua antiga família morreria com seu
antigo marido. Baixaria ao túmulo com
ele. De todo modo, também aqui a
Constituição é apenas enunciativa no seu
comando, nunca taxativa, pois não se
pode recusar a condição de família
monoparental àquela constituída, por
exemplo, por qualquer dos avós e um ou
mais netos, ou até mesmo por tios e
sobrinhos. Como não se pode pré-excluir
da adoção ativa pessoas de qualquer
preferência sexual, sozinhas ou em
regime de emparceiramento.
36. Por último, anoto que a
Constituição Federal remete à lei a
incumbência de dispor sobre a
assistência do Poder Público à adoção,
inclusive pelo estabelecimento de casos
e condições da sua (dela, adoção)
efetivação por parte de estrangeiros
(§5º do art. 227); E também nessa parte
do seu estoque normativo não abre
distinção entre adotante “homo” ou
“heteroafetivo”. E como possibilita a
adoção por uma só pessoa adulta, também
sem distinguir entre o adotante solteiro
e o adotante casado, ou então em regime
de união estável, penso aplicar-se ao
tema o mesmo raciocínio de proibição do
preconceito e da regra do inciso II do
art. 5º da CF, combinadamente com o
inciso IV do art. 3º e o §1º do art. 5º
da Constituição. Mas é óbvio que o
mencionado regime legal há de observar,
entre outras medidas de defesa e
proteção do adotando, todo o conteúdo do
art. 227, cabeça, da nossa Lei
Fundamental.
37. Dando por suficiente a presente
análise da Constituição, julgo, em
caráter preliminar, parcialmente
prejudicada a ADPF nº 132-RJ, e, na
parte remanescente, dela conheço como
ação direta de inconstitucionalidade. No
mérito, julgo procedentes as duas ações
em causa. Pelo que dou ao art. 1.723 do
Código Civil interpretação conforme à
Constituição para dele excluir qualquer
significado que impeça o reconhecimento
da união contínua, pública e duradoura
entre pessoas do mesmo sexo como
“entidade familiar”, entendida esta como
sinônimo perfeito de “família”.
Reconhecimento que é de ser feito
segundo as mesmas regras e com as mesmas
conseqüências da união estável
heteroafetiva.
É como voto.
Notas
1 – Art. 1º da Lei Estadual nº 5.034/2007, que acrescentou ao art. 29 da Lei nº 285, de 03 de dezembro de
1979 (Lei que dispõe sobre o regime previdenciário dos servidores públicos do Estado do Rio de Janeiro),
o seguinte parágrafo: §7º – “Equiparam-se à condição de companheira ou companheiro de que trata o
inciso I deste artigo, os parceiros homoafetivos, que mantenham relacionamento civil permanente,
aplicando-se para configuração deste, no que couber, os preceitos legais incidentes sobre a união estável
entre parceiros de sexos diferentes”.
2 – “Homoafetividade 1.Qualidade ou caráter de homoafetivo. 2. Relação afetiva e sexual entre pessoas do
mesmo sexo. Homoafetivo 1. Que diz respeito à afetividade e a sexualidade entre pessoas do mesmo
sexo. 2. Realizado entre as pessoas do mesmo sexo: casamento homoafetivo.3. Relativo ou pertencente a,
ou próprio de duas pessoas que mantém relação conjugal, ou que pretendem fazê-lo: direito
homoafetivo.” (Dicionário Aurélio, 5ª Edição, fl. 1105).
3 – Textos recolhidos de ensaio escrito por Sérgio da Silva Mendes e a ser publicado no XX Compedi, com
o nome de “Unidos pelo afeto, separados por um parágrafo”, a propósito, justamente, da questão
homoafetiva perante o §3º do art. 226 da CF) ,
4 – “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
(…)
IV − promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminação”.
5 – Resolução do Parlamento Europeu, de 08 de fevereiro de 1994: “A comunidade européia tem o dever,
em todas as normas jurídicas já adotadas e nas que serão adotadas no futuro, de dar realização ao
princípio de igualdade de tratamento das pessoas, independentemente de suas tendências sexuais”.
Resolução sobre o respeito pelos Direitos do Homem na União Européia,
de 16 de março de 2000: “Os Estados-membros são incitados a adotar
“políticas de equiparação entre uniões heterossexuais e homossexuais
designadamente, a garantirem às famílias monoparentais, aos casais não
unidos pelo matrimónio e aos do mesmo sexo, a igualdade de direitos
relativamente aos casais e famílias tradicionais, principalmente, no
que se refere a obrigações fiscais, regimes patrimoniais e direitos
sociais, e conclama todos os Estados nos quais não exista ainda esse
reconhecimento jurídico a alterarem a sua legislação no sentido do
reconhecimento jurídico das uniões sem laços matrimoniais
independentemente do sexo dos intervenientes, entendendo ser necessário conseguir rapidamente progressos quanto ao reconhecimento
mútuo na União Europeia destas diversas formas legais de uniões de
fato e de matrimônios entre pessoas do mesmo sexo.”
6 - ‘Art. 3º O Estado assegura por suas leis e pelos atos dos seus
agentes, além dos direitos e garantias individuais previstos na
Constituição Federal e decorrentes do regime e dos princípios que
ela adota, ainda os seguintes:
(…)
II – proteção contra discriminação por motivo de raça, cor, sexo,
idade, classe social, orientação sexual, deficiência física, mental
ou sensorial, convicção político ideológica, crença em manifestação
religiosa, sendo os infratores passíveis de punição por lei.”
7 – “Art. 10 – O Estado do Mato Grosso e seus Municípios assegurarão, pela lei e pelos atos dos agentes de
seus Poderes, a imediata e plena efetividade e todos os direitos e garantias individuais e coletivas, além
dos correspondentes deveres, (…), nos termos seguintes:
(…)
III – a implantação de meios assecuratórios de que ninguém será prejudicado ou privilegiado em razão de
nascimento, raça, cor, sexo, estado civil, natureza de seu trabalho, idade, religião, orientação sexual,
convicções políticas ou filosóficas, deficiência física ou mental e qualquer particularidade ou condição”
8 – “Art. 1º – Todos os homens nascem igualmente livres e independentes, têm direitos certos, essenciais e
naturais dos quais não podem, por nenhum contrato, privar nem despojar sua posteridade: tais são o
direito de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar obter a
felicidade e a segurança”
9 – “Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência
conjugal;
II – nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por
morte, separação judicial, nulidade e anulação do casa
(…)”
Para nós gays, para juízes e para advogados que passaram com nota mínima no exame da OAB, isso parece óbvio. Mas, para preconceituosos, religiosos fanáticos, neonazistas e loucos de todo gênero, o PLC 122, projeto de lei que pretende incluir a homofobia entre os crimes de preconceito já previstos (como racismo, por exemplo), o mesmo é inconstitucional porque, segundo estes, fere o dispositivo constitucional da liberdade de expressão.
Quem não conhece a famosa frase do polêmico escritor irlandês Oscar Wilde (1854-1900) que define o amor entre pessoas do mesmo sexo como “o amor que não ousa dizer o nome”? Em Wilde, quase tudo é audacioso, desde suas comédias, textos para crianças (sim, ele fez isso!) até seu autobiográfico “De Profundis”, publicado em versão completa mais de 70 anos após sua morte. Para muitos, um dos primeiros ícones homossexuais a inspirar os modernos movimentos LGBTs, ainda que tenha travado uma luta muito particular contra o preconceito, não uma luta articulada, como a que travamos hoje. Wilde viveu sua homossexualidade intensamente numa época em que isso era crime, e teve que arcar com as consequências de “amar o igual” em plena era das trevas da Londres de 1895. Ficou preso por dois anos e, por conta disso, teve sua saúde, vida financeira e até produção intelectual prejudicadas.
